قــــرار تعقيبي عـدد 31115 مؤرخ في 5 فيفري 2009 حول اختلاف الدين في الميراث... ليس من موانع الارث

قــــرار تعقيبي عـدد 31115 مؤرخ في 5 فيفري 2009 حول اختلاف الدين في الميراث... ليس من موانع الارث

صـادر برئاسة السيدة فـاطـمة الزهـراء بن مـحـمود

المادة : أحوال شخصية، مواريث.

المراجع : الـفصل 88 من مجلة الأحوال الشخصية، الـفصلان 5 و6 من الـدسـتـور، الفـصلان 18 و26 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، الفقرة 1-ب من المادة 16 من اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة.

المفاتيح : موانع الإرث، اختلاف الدّين، حرّية المعتقد، مبدأ المساواة، منع التمييز لاعتبارات دينية، حرّية الزواج، المساواة بين الجنسين.

المبدأ : 

- فضلا عن وضوح الفصل 88 من م.أ.ش. في إضافة المشرع القتل العمد لموانع الإرث المنصوص عليها صراحة صلب المجلة كالحجب (الفصل 122 من م.أ.ش.) وانقطاع الولد من نسب أبيه (الفصل 72 من م.أ.ش.) فإنه يتعيّن قراءته بالرجوع إلى المبادئ الأساسية التي يقوم عليها النظام القانوني التونسي كما وردت في الدستور وما تمت المصادقة عليه من اتفاقيات دولية.

- تقتضي حرّية المعتقد المكرّسة بالفصل 5 من الدستور والفصل 18 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الفصل بين مسألة التمتع بالحقوق المدنية ومسألة المعتقدات الدّينية وذلك بمنع تعليق تمتع الفرد بحقوقه على معتقداته وهو ما ضمنه الـقانون التونسي سواء بالنسبة لانتقال الحقوق بموجب أفعال قـانونية وذلك في الـفصل 4 من م.ا.ع. الذي اقـتـضى أن "اختـلاف الأديـان لا يـتـرتـب عليه فـرق فـي أهـلية التعـاقـد" وفي الفصل 174 من م.أ.ش. الذي جاء به أنه "تصح الوصية مع اختلاف الدّين بين الموصي والموصى له" أو بالنسبة أيضا لانتقال الحقوق بموجب وقائع قانونية وخاصة واقعة الوفاة ممّا يفسر غياب التنصيص على المانع الديني للإرث في الفصل 88 من م.أ.ش.

-القول بأن المشرع التونسي يكرّس من جهة الحرّية الدّينية ويمنع من جهة أخرى التوارث بين ملتين هو قول يؤدي إلى تناقض يُـنزّه عنه المشرع طالما أن المنع من الإرث هو جزاء يسلّط على الوارث بحرمانه من انتقال ذمة مورثه المالية إليه فلا يمكن بالتالي القول أن المشرع يضمن الحرّية الدينية لكنه يعاقب ممارسها بحرمانه من إرث سلفه. 

-ضمان مبدأ المساواة المنصوص عليه بالفصل 6 من الدستور والفصل 26 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية يوجب عدم التمييز بين الأفراد لاعتبارات دينية مما يمنع تعليق الحق في الإرث على اعتبارات متعلقة بعقيدة الوارث.

-ضمان حرّية زواج المرأة على قدم المساواة مع الرجل المكرّسة بالفقرة 1-ب من الفصل 16 من اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة المؤرخة في 18 ديسمبر 1979 المـصادق عليها من الـجمـهـوريـة الـتونـسيـة بـموجب الـقانـون عـدد 68 لـسنـة 1985 المــؤرخ فـي 12 جويلية 1985 يمنع من القول بوجود أي تأثير لمعتقد المرأة على حريتها فـي الزواج وبالإثر على حقها في الميراث اعتبارا لإلزامية الاتفاقيات الدولية التي تفوق إلزامية القوانين العادية طبقا لأحكام الفصل 32 من الدستور.

القرار التعقيبي عدد 26950 المؤرخ في 30/6/2009 حول التوارث بين ملتين و اخذ بالمنع فيه

القرار التعقيبي عدد 26950 المؤرخ في 30/6/2009 و الذي تناول التوارث بين ملتين و اخذ بالموانع فيه و من حيثياته : '

و حيث لئن نص الفصل 88 م اش " القتل العمد من موانع الارث فلا يرث القاتل سواء كان فاعلا اصليا ام شريكا أو كان شاهد زور ادت شهادته إلى الحكم بالاعدام و تنفيذه " فقد اقتضى الفصل 532 م اع ان " نص القانون لا يحتمل إلا المعنى الذي تقتضيه عبارته بحسب وضع اللغة وعرف الاستعمال و مراد واضع القانون ".

و حيث اعتبارا لوضع اللغة التي نص عليه الفصل 532 م ا ع فان عبارة " من " انما هي " من " التبعيضية اي أنها اداة بعض من كل و جزء من مجموع ولم ترد مثلما نحاه المعقبون للعطف الاستطرادي على الموانع الاخرى الواردة بالفصول 85 و 86 و 152 م ا ش ذلك انه لا يمكن أن يتصور لغة أن يكون المعطوف سابقا للمعطوف عليه اي أن الفصل 88 جاء عطفا على الفصل 152 م اش الذي تحدث عن الزنا كمانع للارث هذا من جهة و من اخرى فان ورود عبارة " من " بعد عبارة " القتل العمد " تؤكد أنها اداة يراد بها التبعيض وليس التبيين و التاكيد اذ أن ذلك تضمنه التفسير والثبيت الذي جاء بهما بقية سرد الفصل ذاته " فلا يرث القاتل سواء كان فاعلا...."

و حيث و ترتيبا على ذلك و سواء قرئ الفصل 88 ضمن مجموع المجلة ام بصفة مفردة فان القول بان المشرع اتي بموانع اربعة للارث مسقطا بقية الموانع التي جاء بها الفقه الاسلامي إنما هو قول مردود ضرورة أن احكام مجلة الاحوال الشخصية مستمدة اساسا من الفقة الاسلامي و تقوم احكام المواريث خير دليل على ذلك بل و من التنقيحات التي وردت بها و التي تتجلى في ظاهرها حديثة إنما تجد تأسيسا لها و مرجعا لقيامها في المذاهب الفقهية وعليه فان الفصل الأول من الدستور الذي نص على أن دين الدولة هو الاسلام إنما هو نبراس في هرم القوانين حسم به المشرع بان الاسلام احد اهم دعائم هذا المجتمع و أن مجلة الاحوال الشخصية كانت مستمدة برمتها يوم صدروها من قواعد الفقه الاسلامي و ذلك عبر لائحة الشيخ جعيط بحيث لا تتعارض مع القران أو تتناقض مع السنة قولا أو عملا أو تقريرا و لا تنكر للاجتهاد موقعه فيها طالما كان مؤسسا فقهيا ويجد له تفسيرا وتاويلا بالرجوع إلى مصادر الفقه.

و حيث يتجلى ذلك واضحا من خلال البيان الصادر عن وزارة العدل في 3 اوت 1956 و الذي جاء فيه " اهملنا ذكر الفروع و الجزئيات وتركناها لاجتهاد القاضي ياخذها من المراجع والامهات عند الاقتضاء " وهو ايحاء بعدم القطع مع الفقه الاسلامي و أن الظرف الزمني اي سنوات الخمسينات يبرر هذا التلميح من حيث مرجعية القانون و عدم ذكر اختلاف الدين كمانع من موانع الارث بالنظر إلى أن المجتمع كان بصدد تأسيس دولة فتية لازالت تلملم حالة ما تحت الاستعمار المختلف في ملته عن ملة مجتمعنا و الذي يناى بالدخول في مواجهة جديدة مع المستعمر تفسر بانه قطع معه جذريا كل ذلك في اطار دولة لم تقطع مع هويتها الاسلامية و هو ما يتضح جليا من تقديم السيد وزير العدل للمجلة سنة 1956 والذي اوضح فيه " أن تشريعنا الذي يستمد روحه من التشريع الاسلامي سوف يقيم الدليل الواضح... ".

وحيث يتحصحص والحالة تلك وان المشرع وان لم يذكر صراحة اختلاف الملة كمانع من موانع الارث فلئن تشريعه صدر في ظرف زمني معين و شمله باداة تبعيضية في السرد تجعل القاضي يرجع إلى امهات التشريع ثم أن المشرع يحمل على الفطنة و الذكاء و ليس على الغفلة والغباء عندما ذكر تصريحا اربعة موانع من سبعة و التي تختصر بعبارة " عش لك رزق " اذ اورد عدم الاستهلال والشك فيمن مات اولا و الزنا والقتل ملمحا إلى الموانع الاخرى و المتمثلة في اللعان و الكفر والرق من خلال عبارة " من " التي وردت بالفصل 88 م ا ش اذ لو طرحت اشكالية اللعان من جديد أو مسالة الرق مجددا لوجد القاضي مرجعه في الفصل المذكور الذي يحيله إلى الفقه الاسلامي كما في دعوى الحال و بالتالي فان عدم ذكر تلك الموانع صراحة لا يدل على عدم وجودها من حيث الطرح النظري أو اسقاطها أو اقصاءها من طرف المشرع اذ لو انصرفت ارادة المشرع إلى ما ذهب إليه المعقبون لعدد المشرع الموانع الاربعة حصرا وكفى النقاش برهانه.

و حيث من جهة اخرى فان ما ذهب إليه المعقبون من كون " الحديث المروي عن الرسول صلى الله عليه و سلم " لا يرث المسلم الكافر و لا الكافر المسلم " غير متفق عليه في كامل مصادر الحديث و أن هناك خلاف بين الفقهاء في مدلول الكافر الذي لا يرث و لا يورث و من الفقهاء من يرى أن المقصود بالكافر هو المجوسي المشرك اما اهل الكتاب من اليهودية والنصرانية فانهم غير معنيين بهذا المنع لانهم لا ينكرون وجود الله ' إنما هو قول مردود فقها و شرعا ولغة واصطلاحا ضرورة أن كل مصادر الحديث دون استثناء اجمعت على صحة هذا الحديث و منهم بالخصوص البخاري ومسلم و ابن ماجة و ابو داود و الدارقطني والبيهقي اذ أن جميعهم اتفقوا على صحته ومن ثمة قامت القاعدة الفقهية " لا توارث بين ملتين " هذا من جهة و من اخرى فان القول بان هناك خلاف في مدلول الكافر إنما هو قول مجانب للصواب اذ أن مدلول الكافر لا ينصرف إلى الكتابي الذي ظل متمسكا بدينه الصحيح قبل بعثة النبي صلى الله عليه وسلم فان ذلك لا يعد كافرا اما الكتابي الذي ادرك بعثة النبي صلى الله عليه و سلم فانه لا يقبل منه غير الاسلام فان لم يصدق بالنبي صلى الله عليه و سلم فانه يعتبر كافرا . قال الله تعالي " و من يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل منه و هو في الاخرة من الخاسرين" ( ال عمران .85 ) .و قال " قل يا اهل الكتاب لم تكفرون بايات الله والله شهيد على ما تعملون "( ال عمران 98 ) . و قال " لم يكن الذين كفروا من اهل الكتاب والمشركين منفكين حتى تاتيهم البينة" ( البينة 1 ) .

و حيث و من جهة اخرى فان القول بانه من غير العدل حرمان التوارث بين الزوجين أو بين الزوجين والابناء مع تكاثر زواج المسلمين بالكتابيات من اليهودية والنصرانية وهوجائز شرعا بصريح القران إنما هو قول يخلط بين مؤسستين مختلفتين اذ لا يمكن الربط بين الزواج والتوارث ذاك أن الشارع اراد من زواج المسلم من الكتابية الترغيب في الاسلام و الانضمام إليه بمبرر أن الزوج المسلم لا محالة مؤثر في العلاقة الزوجية و هو قوام على اسرته و بالتالي فان من المحتمل غالبا أن تتبع زوجته الكتابية ملته في حين أن التوارث إنما يتاسس على الولاية و النصرة وان ذلك لا يتحقق مع اختلاف العقيدة .و هو ما ينسحب ردا على ما اثارته النيابة العمومية ضمن طلباتها من كون ذلك " يتعارض مع المبادئ العامة للحريات الاساسية والمساواة التي كرستها المعاهدات الدولية التي تنادي بنبذ التمييز المبني على أساس العرق واللون و الجنس والدين " اذ ليس في الاخذ بقاعدة " لا توراث بين ملتين " اي تعارض مع مبدا المساواة سيما وان الحديث الشريف جاء ناصا على أن "لا يرث المسلم الكافر و لا الكافر المسلم " بمعنى أن الحرمان انصرف للملتين وليس لواحدة فقط حتى يقال أن هناك تمييز بين مسلم وكافر اذ فيما حرم الكافر من تركة المسلم فانه حرم المسلم ايضا من تركة الكافر مستندا إلى مبدا المعاملة بالمثل من حيث الاساس اولا والتصرف ثانيا و عليه فلا مجال للقول بان هناك تمييز اساسه الدين اذ أن التمييز يفترض الفوقية والدونية في حين أن هذه القاعدة تملي بالمساواة و التوازي هذا فضلا على أن قول كهذا يجعله مؤدي إلى انفساخ الهوية الاسلامية التي ارادها المشرع من خلال مصادره و قوانينه اذ يصبح النظر إلى قواعد المواريث الذي اتت بها مجلة الاحوال الشخصية من فرض و حجب و تعصيب و قاعدة للذكر مثل حظ الانثيين كلها مخالفة لمبدا المساواة في الجنس و يصبح مبدا المحافظة على السيادة في منع الاحنبي من التملك بالبلاد التونسية إلا برخصة مخالفة لمبدا المساواة في العرق ...و غيرها من الحالات عديد.

و حيث تعين والحالة تلك رد هذين المأخذين لعدم وجاهتهما.

الاختصاص الحكمي في دعوى رفع المضرة حسب فقه قضاء محكمة التعقيب

الاختصاص الحكمي في دعوى رفع المضرة

حسب فقه قضاء محكمة التعقيب 

محمود داوود يعقوب

محام واستاذ جامعي

إن دعوى رفع المضرة هي من الدعاوى الشخصية كما ورد تعريفها بالفصل 20 م.م.م.ت الذي ينصّ على أنه "توصف بدعاوى شخصية الدعاوى المبينة على التزام شخصي مصدره القانون أو العقد أو شبه العقد أو الجنحة أو شبه الجنحة ". ذلك أنها  تستند إلى احكام الفصل 99 م.ا.ع المتعلق بمضار الجوار أو يقع تبرير دعوى رفع المضرّة بالرجوع كذلك إلى المبادئ العامّة للمسؤولية التقصيرية المؤسسة على الفصلين 82 و83 م.إ.ع^[1]، كلّما توفر في جانب المطلوب خطأ تقصيري يتمثل في إخلاله بالتزام قانوني كعدم احترام المسافات القانونية المنصوص عليها بالفصل 174 م.ح.ع أو عدم احترام موجبات الفصل 21 م.ح.ع من أنه : يراعي (المالك) في استعمال حقه ما تقتضيه النصوص التشريعية المتعلقة بالمصلحة العامّة أو بالمصلحة الخاصة. فالفصول 82 و83 و99 وردت ضمن الباب الثالث من مجلّة الالتزامات والعقود تحت عنوان: "في الالتزامات الناشئة مع الجنح وما ينزل منزلتها" أي المسؤولية التقصيرية. من هذا المنطلق اعتبرت محكمة التعقيب أنّ "... حجب النور والشمس هو من قبيل الضرر والأذى الذي يدخل تحت طائلة أحكام الفصل 99 م ا ع..."[2] فإذا كان الغير يمارس حقه الملكي دون اعتداء على حق جاره فإنّه ينبغي القيام من أجل رفع مضرة^[3]. فهذه الدعوى تهدف إلى حماية راحة وصحّة الأشخاص من الأضرار، أي أنّها تحمي الأشخاص. إذ أنه يكفي أن يكون الضرر غير مألوف للقيام بدعوى رفع المضرّة لإزالة الضرر الذي يقع دائما دون وجود نية ترمي إلى الاستيلاء على الحوز.

واعتمادا على ما سبق فقد رأت محكمة التعقيب أن " حجب النور والتهوية والرؤية أمور غير قابلة للتقدير وبذلك فهي من اختصاص المحكمة الابتدائية"[4] ورأت في قرار آخر أن الدعوى " في رفع مضرة......غير قابلة للتقدير ما دامت المضرة تتمثل في الكشف على ملك الجار مما يجعل الدعوى راجعة بالنظر حكميا الى المحكمة الابتدائية عملا بأحكام الفصلين 21 و22 م م م ت وقد ببرت فيه المحكمة موقفها بأن المبلغ المقدر لرفع المضرة هنا له صبغة " تغريمية لإزالة أسباب المضرة " وليست تعويضية " وهو " أثر من آثار الدعوى وليس بفرع منها مستقل بذاته مما يجعله يتبع الدعوى الأصلية من حيث الاختصاص الحكمي."[5]

إن موقف فقه القضاء المذكور قد تأيد بقرارات الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب التي جاء في قرار أول لها أن " الدعوى المقامة على أساس المسؤولية الناجمة من الاخلال بالتزامات الجوار التي مصدرها القانون من قبيل الدعاوى الشخصية وطبيعة التعويض المطالب به بما ينطوي عليه من الزام بإتيان عمل مادي يتمثل في إزالة سبب الكشف يصير موضوع الدعوى غير قابل للتقدير وبالتــــالي راجعا بالنـــظر حكـــميا للمحكمة الابتــــدائية طـــبق أحـــكام الفـــصل 22 م م م ت"[6]

وما يلفت الانتباه في هذا القرار هو ملحوظات السيد المدعي العام[7] الذي عاب على محكمة الاحالة استنادها على تقدير الاختبار للخسائر المتأتية من رفع المضرة لتأكيد اختصاص حاكم الناحية في النظر في مثل هذه الدعاوي إذ اعتبر ذلك مخالفا " لروح النص إذ لو وقع تطبيقه لاختصت محاكم النواحي في غلق مصانع بمجرد إزالة خيط كهربائي لا يكلف شيئا عند قطعه"[8] ورأى من ناحية أخرى أن المضرة المتعلقة بإحداث مطلات بأرض الغير والكشف عن عقار الجار مضرة " معنوية " لتعلقها بالحق في نور الشمس والضوء والهواء وحقوق كل من الجارين وان الدعوى التي تكون " غير قابلة للتقدير كالدعاوى بمزايا أو منافع تحول طبيعتها دون تقدير قيمة نقدية لها كالطلبات المتعلقة بتنفيذ التزام بامتناع عن عمل مثل سدم نافذة "[9] والتي لها جانب " اعتباري " " غير محسوس شأنها في ذلك شأن الحق من جهة كونه شعورا مستقرا في النفس لا يرقى الى مستوى التجسيم حتى يكون قابلا للتعبير تقديرا كنحو الحقوق الشخصية والملكية وغيرهما"[10]. وقد ختم ملحوظاته بضرورة التمييز بين المضرة كأساس أصلي للدعوى وبين طلب رفعها من جهة أخرى والذي يقبل التقدير ولكنه لا يعدو أن يكون فرعا من فروعها وأضاف أنه طالما أن العبرة في تحديد مرجع النظر بأصل الطلب لا فيما اتصل به وتولد عنه من فروع فإن قابلية الفرع المتعلق برفع المضرة للتقدير لا يمكن أن ينسحب على " دعوى المضرة " التي لا يمكن الاستجابة لطلب رفعها إلا عقب التحقق من وجودها وثبوتها بصورة يقينية. من ذلك فإنه يمكن أن نلاحظ أن اعتبار دعوى رفع المضرة دعوى قابلة للتقدير يرجع أساسا إلى خلط بين الطلب الأصلي المتمثل في رفع المضرة وبين كيفية رفعها والذي يعد من قبيل الآثار المترتبة عن الدعوى والتي لا يتحقق منه القاضي إلا بعد أن يتعهد بالموضوع ( وهو أمر يخل بمبادئ الاجراءات والاختصاص الحكمي ومن شأنه أن يساهم في بطء اجراءات التقاضي وتعقيدها).

وبذلك فإن الاختصاص بالنسبة لدعاوى رفع المضرة يرجع إلى المحكمة الابتدائية وهو ما أكدته محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة في قرار آخر لها[11]. وعموما يمكن القول أن فقه قضاء محكمة التعقيب مستقر على هذا التوجه من ذلك مثلا:

-         إن الدعوى في رفع مضرة هي من اختصاص المحكمة الابتدائية وحدها باعتبارها دعوى غير مقدرة عملا بالفصل 22 من م.م.م.ت و المطالبة بإزالة ذلك الضرر و لو وقع تقديره من قبل خبير امام محكمة الناحية لا يستقيم قانونا لكون هذا المطلب لا يندرج ضمن الدعاوى الحوزية على معنى الفصل 54 من م.م.م.ت لان القائم بها لم يطلب استرجاع الحوز أو استبقائه.[12]

-         إن طلب رفع المضرة الحاصلة لهما من جراء إقامتهما لباب الممر المدعي عليه من قبيل الدعاوي غيرالمقدرة القيمة وأن النظر فيها يكون من طرف المحكمة الابتدائية وحدها تطبيقا لأحكام الفصل 23 من مجلة المرافعات المدنية والتجارية[13].

-         1) إذا كانت الدعوى تهدف إلى طلب رفع مضرة فهي من قبيل الدعاوي غير المعينة القيمة والتي لا يمكن تعيينها وتكون بذلك المحكمة المختصة بالنظر في المحكمة الابتدائية وحدها وفقا لأحكام الفصل 22 من مجلة المرافعات المدنية والتجارية. 2) مرجع النظر الحكمي يهم النظام العام ويجب على المحكمة التمسك به تلقائيا دون التوقف على إثارته من أحد الخصوم حسبما يستفاد من أحكام الفصلين الثالث والسابع عشر من نفس المجلة[14].

---

[1] Slaheddine Mellouli : Les troubles anormaux du voisinage entre la loi et la jurisprudence,  RTD 1984, p 192.

[2]  قرار تعقيبي مدني عدد 61438.2011 مؤرخ في 17 ماي 2012 (غير منشور)

[3] قرار تعقيبي مدني عدد 11177 مؤرّخ في 30 أفريل 1985 نشرية محكمة التعقيب - القسم المدني  1986 جزء I ص147.

[4]  قرار تعقيبي عدد 62673 مؤرخ في 19 جانفي 1998 نشرية محكمة التعقيب - القسم المدني  ج II 1998 ص 354.

[5]  قرار تعقيبي عدد 99. 76802 مؤرخ في 29/5/2000 غير منشور.

[6]  قرار تعقيبي مدني ( دوائر مجتمعة ) عدد 59177 مؤرخ في 21 أكتوبر 1999 : قرار الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب 1998-1999 ص9.

[7]  قرارات الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب 1998-1999 ص 18 وما بعدها.

[8]  ملحوظات السيد المدعي العام ص 19 المرجع سابق الذكر.

[9]  ملحوظات السيد المدعي العام ص 24 المرجع سابق الذكر.

[10]  ملحوظات السيد المدعي العام ص 25 المرجع سابق الذكر.

[11]  انظر قرار تعقيبي عدد 59178 مؤرخ في 21 أكتوبر 1999 ( دوائر مجتمعة ) : قرارات الدوائر المجتمعة لمحـــكمة التعقيب 1998 – 1999 ص 29 وما بعدها.

[12]  تعقيبي مدني  عدد 56940 مؤرخ فى  05/03/1997. نشرية محكمة التعقيب - القسم المدني عدد 1 ، 1997.

[13]  تعقيبي مدني  عدد 42495 مؤرخ فى  26/10/1996. نشرية محكمة التعقيب - القسم المدني عدد 1 ، 1996.

[14]  تعقيبي مدني  عدد 40195 مؤرخ فى  18/04/1996. نشرية محكمة التعقيب - القسم المدني عدد 1 ، 1996.